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El aborto impune, la Norma Técnica y la protección de la madre y del nasciturus

El Gobierno se comprometió a emitir una Norma Técnica para regular el ejercicio del aborto impune regulado en el artículo 121 del Código Penal.

Por: Ramón Yglesias Piza, Abogado experto en Derecho Procesal

En nuestra legislación penal, el aborto provocado es considerado un delito grave contra la vida; sin embargo, el artículo 121 del Código Penal establece una excepción y señala:

“ARTÍCULO 121.-No es punible el aborto practicado con consentimiento de la mujer por un médico o por una obstétrica autorizada, cuando no hubiere sido posible la intervención del primero, si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y éste no ha podido ser evitado por otros medios.”

Quiere decir que el aborto no se sanciona cuando es realizado por un médico o un obstetra autorizado, con la intención de preservar la salud física o la vida de la madre, si no existe otra alternativa y siempre que la madre esté de acuerdo.

La razón de excluir de pena para este delito no se justifica en que la vida de la madre sea superior a la del niño, porque ninguna vida humana vale más que la otra. Esta medida se justifica en el principio jurídico general, según el cual no es culpable quien actúa en legítima defensa o para proteger un derecho de igual categoría. Si una persona amenaza mi vida, yo tengo el derecho de evitar esa amenaza al punto de que puedo matar a la otra persona, claro siempre que la defensa sea proporcional a la amenaza.

La madre podría optar siempre por preferir la vida de su hijo, pero esa es una opción heroica que ha sido asumida por muchas madres, pero jurídicamente no se puede obligar a nadie a dejarse matar por otro. Eso es lo que ocurre en el caso del aborto impune.

La protección de la vida como valor supremo

La protección de la vida humana constituye la base de la protección de la dignidad humana, porque es el presupuesto para el ejercicio de cualquier derecho. Por eso en Costa Rica se abolió la pena de muerte (para todo tipo de delitos) desde 1877 y nuestra Constitución Política establece en el artículo 21, como primera garantía individual, que “la vida humana es inviolable”.

Por la relevancia que tiene, el derecho a la vida humana sólo puede ser regulado por ley y cualquier limitación que se le imponga debería contar con la aprobación de dos tercios de los diputados (38 votos) como si se tratara de una reforma parcial de la Constitución Política.

Por eso, la definición de los delitos y las penas de prisión (que afectan la libertad de las personas) sólo pueden ser establecidos por la ley. En este sentido, el artículo 19.2 de la Ley General de la Administración Pública, dispone que, en materia de derechos constitucionales “quedan prohibidos los reglamentos autónomos…”

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Gracias a los avances de la medicina, son muy pocos y raros los casos en que una madre se encuentra ante esa disyuntiva tan radical y dramática. La mayoría de las veces, con un acompañamiento adecuado durante el embarazo se logra superar las amenazas para la vida o la salud de la madre, prologando el embarazo el tiempo estrictamente necesario para que el niño tenga probabilidades de vivir. Con el parto se cura el padecimiento causado por el embarazo.

Hay casos en que la decisión no se discute, como ocurre con el embarazo ectópico; pero este embarazo, además de que acabará con la vida de la madre, no tiene posibilidades de continuar porque el feto se ha implantado fuera del útero, de modo que morirá de todos modos durante la gestación. Podríamos decir que este no es un embarazo. Otros casos concretos también podrían representar un peligro grave para la salud y la vida de la madre y podrían justificar un aborto, pero son pocos y cada vez menos y cuando son necesarios se realizan, con autorización de la madre. Los médicos cada vez son más hábiles, la tecnología avanza vertiginosamente y cada vez es mayor la probabilidad de salvar la vida de ambos.

La Norma Técnica

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El Gobierno de la República se comprometió a emitir una Norma Técnica (es decir, un reglamento especializado) para regular el ejercicio del “aborto impune”regulado en el artículo 12 del Código Penal. Es claro que esa norma resulta jurídicamente improcedente, porque ese artículo regula aspectos relacionados con la vida humana, de modo que su revisión corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa y su ejecución es competencia exclusiva del Poder Judicial.

Ahora bien, contrario a lo esperado, la Norma Técnica que emitió el Poder Ejecutivo resultó bastante ajustada a lo normado del articulo 121 del Código Penal. Al emitir la norma, el Ministro de Salud reiteró que la norma no pretendía establecer el “aborto libre”. Pareciera que la Norma Técnica es una regla adecuada al artículo 121 del Código Penal; sin embargo, la realidad es que la norma sí contiene elementos que podrían abrir la posibilidad del aborto libre y voy a explicar por qué.

Disposiciones de la Norma Técnica que afectan la protección a la vida como derecho fundamental y violan  el artículo 121 del Código Penal

  1. En ninguna parte de la norma se establece un criterio para procurar preservar la vida del nasciturus y de la madre; de modo que el aborto sólo proceda cuando esa protección mutua no sea posible. Se habla exclusivamente del derecho a la vida de la madre y su protección, lo cual es bueno pero incompleto.
  2. Esta omisión es grave, porque en el artículo 8.1, cuando se habla de la técnica a utilizar en la ejecución del aborto, dice que deberá utilizar “la más adecuada para la condición de salud que presenta la mujer”sin ninguna consideración ni referencia al nasciturus, con lo cual se evidencia que no interesa considerar también la protección de la vida del feto.
  3. Pero más grave aún, es que en el artículo 8.2 obliga a los médicos a “tener como referencia las recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud (OMS) y los estándares internacionales aplicables a lo regulado por esta norma técnica, que garanticen la calidad en la prestación del servicio, así como la integridad física y dignidad de la mujer.”[1]

Esta obligación, que parece inofensiva, contiene un peligro enorme, pues la OMS define el término “salud”como un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”[2]; de modo que las aflicciones emocionales y sociales también podrían ser consideradas para justificar el aborto, por un “daño a la salud”de la madre.

No se exagera con esta afirmación, pues en el documento oficial de la Organización Mundial de la Salud, titulado “Aborto sin Riesgos: Guía Técnica y de Políticas para Sistemas de Salud”, publicado en el año 2012, dice:

“4.2.1.2 Cuando hay peligro para la salud de la mujerEl cumplimiento de los derechos humanos requiere que las mujeres puedan acceder al aborto sin riesgos cuando está indicado para proteger su salud (10). Es ampliamente conocido que la salud física incluye condiciones que agravan el embarazo y aquellas agravadas por el embarazo. El área de la salud mental incluye la angustia psicológica o el sufrimiento mental causado, por ejemplo, por actos sexuales obligados o forzados y el diagnóstico de un daño fetal grave (39). También se toman en cuenta las circunstancias sociales de la mujer al momento de evaluar el riesgo para la salud.”

“En muchos países, la ley no especifica qué aspectos de la salud están involucrados, sino que meramente establece que el aborto se permite para prevenir el riesgo de daño para la salud de la mujer embarazada. Ya que todos los países que son miembros de la OMS aceptan su descripción constitucional de la salud como “un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades” (40), esta descripción de la salud completa está implícita en la interpretación de las leyes que permiten el aborto para proteger la salud de las mujeres.”[3]

De este modo, por vía de integración normativa (con la referencia obligada que indica el artículo 8.2 de la Norma Técnica), se estaría aplicando un criterio de salud que autoriza el aborto libre.

  • En este mismo sentido, ya la Norma Técnica ha preparado el camino para permitir el aborto en casos en que no está en peligro la salud de la madre, porque en el artículo 7.7. dispone que, cuando se diagnostique que el feto (le dice producto) sea incompatible con la vida extrauterina; es decir, cuando es probable que muera poco tiempo después de nacer, se podrá valorar la aplicación del aborto. En este caso, la Norma Técnica estaría violando el artículo 121 y este sí sería un delito punible con pena de prisión, porque el feto está vivo y la madre no enfrenta peligro para su salud física ni para su vida.
    • Si la Norma Técnica pretende brindar mayor seguridad al personal médico, lo que está generando es mayor incertidumbre y riesgo, porque nuestros tribunales penales ya han establecido que el riesgo para la salud o la vida de la madre debe ser cierto, inminente e inevitable por otros medios (se refiere estrictamente a la salud física de la madre).
    • Además, la jurisprudencia ha establecido que se trata de salud física y que se justifica el aborto si el peligro lo sufre la madre; pero no se justifica el aborto cuando el niño tenga pocas probabilidades de sobrevivir. Es más, en algunos casos, la Sala Tercera ha considerado que, en un cierto desarrollo del feto, si se provoca el aborto intencionalmente sin que haya peligro para la salud de la madre, la acción se tipifica como homicidio, porque ya no es un feto.
    • Por último, es importante recordar aquí que, aparte de la profusa legislación internacional y nacional que protege al niño desde su concepción, nuestra legislación civil considera que el nasciturus es una persona para todo lo que pueda favorecerle y la legislación procesal civil le otorga el derecho de ser parte de un juicio (lo haría con un representante asignado por el Juez). Dice el artículo 31 del Código Civil:

“ARTÍCULO 31.-La existencia de la persona física principia al nacer viva y se reputa nacida para todo lo que la favorezca desde 300 días antes de su nacimiento. La representación leal del ser en gestación corresponde a quien la ejercería como si hubiera nacido y en caso de imposibilidad o incapacidad suya, a un representante legal.”

Petición al Gobierno

En consecuencia con lo anterior y sin perjuicio de otras peticiones que puedan ser razonables, solicito al Gobierno de la República que, para mantener la coherencia con las manifestaciones del Ministro de Salud en el sentido de que no se está abriendo la posibilidad al aborto libre, se disponga:

  1. Someter la Norma Técnica a aprobación legislativa, dándole el trámite correspondiente a una Ley de la República, por tratarse de la regulación de la vida humana, que constituye el derecho básico de todas las libertades públicas.
  2. Que se disponga claramente que, en materia de salud de la madre, la Norma Técnica se refiere estrictamente a la salud física, sin que puedan aplicarse a este respecto otros criterios emocionales, mentales ni sociales.
  3. Que el aborto impune no se justifique en otros motivos distintos que en la prevención de un daño a la salud física o a la vida de la madre y que la prioridad sea la de procurar salvar la vida de la madre y del feto o niño.

Petición subsidiaria

  • Si no se acogiera la primera petición, solicito que se proponga una ley para interpretar auténticamente el artículo 121 del Código Penal, en el sentido de que, el término salud refiere exclusivamente a la salud física y se excluyan de la definición otros aspectos como salud mental, emocional o aspectos de carácter social y económico.

[1]8.2. Deberán tener como referencia las recomendaciones de la OMS y los estándares internacionales aplicables a lo regulado por esta norma técnica, que garanticen la calidad en la prestación del servicio, así como la integridad física y dignidad de la mujer.

[2]La cita procede del Preámbulo de la Constitución de la OMS, firmada en Nueva York el 22 de julio de1946 por los representantes de 61 Estados (Official Records of the World Health Organization, Nº 2, p. 100), y entró en vigor el 7 de abril de 1948. La definición no ha sido modificada desde 1948.

[3]Organización Mundial de la Salud. “Aborto sin Riesgos: Guía Técnica y de Políticas para Sistemas de Salud, Segunda Edición, 2012, Uruguay.p.92. 

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